La contrefaçon à l’heure d’Internet : L’exemple Google AdWords

La contrefaçon est un fléau qui a toujours fait réagir les entreprises qui en étaient les victimes. A l’heure où internet ne cesse de se développer, force est de constater que ces entreprises deviennent encore plus vigilantes quant à l’utilisation non autorisée qui serait faite par des tiers de leurs marques, noms de domaines, dénominations sociales et autres droits d’auteur.

Le développement du commerce électronique permet, en effet, à de nombreuses entreprises de prendre conscience en quelques clics d’une partie de l’étendue des actes de contrefaçon dont elles sont les victimes. Il peut s’agir de produits, de dessins, de modèles et d’œuvres qui sont des reproductions des siennes vendus sur le site internet d’un concurrent ou encore d’une utilisation faite par ce dernier de leur marque de façon à attirer et détourner indûment vers lui des consommateurs.

L’un des exemples les plus emblématiques du détournement d’une marque par un concurrent sur internet réside dans la polémique liée aux contentieux nés autour du système publicitaire Google AdWords.

Le moteur de recherche Google a, en effet, développé un outil publicitaire qui n’a de cesse de faire l’actualité des tribunaux, depuis près de 5 ans. Ce système publicitaire dénommé AdWords a la particularité d’afficher sur les pages de recherches Google, sur celles de ses partenaires, sur Gmail ou encore sur des sites personnels, des bannières publicitaires ciblées en fonction des mots-clés que tape l’internaute.

Les annonceurs paient Google lorsque l’internaute clique sur la publicité selon un système d’enchère et de qualité. Cette publicité a le mérite d’être efficace, car elle permet de cibler les internautes en fonction de la recherche effectuée.

Ce système novateur n’a cependant pas tardé à pousser certaines entreprises ou certains particuliers à détourner le système à leur profit en sélectionnant des mots clés intégrant les marques ou les signes distinctifs de leurs concurrents directs de façon à ce que les internautes voient s’afficher leur nom quand ils recherchent en réalité celui dudit concurrent.

Google a vu, à de nombreuses reprises, sa responsabilité engagée au même titre que celle des personnes physiques et morales qui utilisaient frauduleusement des mots clés, et ce, pour contrefaçon, publicité trompeuse ou encore concurrence déloyale, en raison de l’utilisation qui était faite du système qu’il avait mis en place.

Dans le cadre de trois affaires pour lesquelles Google avait été condamné pour contrefaçon de marques en première instance ainsi qu’en appel, la société américaine a décidé de saisir la Cour de cassation d’un pourvoi.

La haute juridiction a alors saisi la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) de questions préjudicielles (Cass. com., 20 mai 2008 : Sociétés Google Inc. et Google France c/ Société Louis Vuitton Malletier ; Cass. com., 20 mai 2008 : Société Google France c/ Société CNRHH et autres ; Cass. com., 20 mai 2008 : Société Google France c/ Sociétés Viaticum et Luticiel).

Les questions posées étaient :

1) Les titulaires de marques peuvent-ils s’opposer à l’usage, dans AdWords, de mots clefs correspondant à leurs marques ?

2) Les titulaires de marques peuvent-ils s’opposer à l’usage fait par Google, dans le cadre d’AdWords, de mots clefs correspondant à leurs marques ? (communautaires et renommées)

3) L’exonération de responsabilité pour les activités d’hébergement s’applique-t-elle au contenu proposé par Google dans AdWords ?

Aux termes de conclusions rendues le 22 septembre 2009, l’Avocat général M. M. POIARES MADURO vient de recommander à la CJCE de considérer que :

« 1) La sélection par un opérateur économique, par voie de contrat de référencement payant sur Internet, d’un mot clef déclenchant, en cas de requête utilisant ce mot, l’affichage d’un lien proposant de se connecter à un site exploité par cet opérateur afin d’offrir à la vente des produits ou services, d’un signe reproduisant ou imitant une marque enregistrée par un tiers afin de désigner des produits identiques ou similaires, sans l’autorisation du titulaire de cette marque, ne constitue pas en soi une atteinte au droit exclusif garanti à ce dernier en vertu de l’article 5 de la première directive 89/104 du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques.

2) L’article 5, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 89/104 et l’article 9, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire doivent se comprendre comme signifiant qu’un titulaire de marque ne peut pas interdire au prestataire d’un service de référencement payant de mettre à la disposition d’annonceurs des mots clefs reproduisant ou imitant des marques déposées ou d’organiser dans le cadre du contrat de référencement la création et l’affichage privilégié de liens publicitaires vers des sites sur la base de ces mots clefs.

3) Dans le cas où les marques sont renommées, le titulaire des marques ne peut pas s’opposer à un tel usage en vertu de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 89/104 et de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94.

4) Le prestataire dudit service de référencement payant ne peut pas être considéré comme fournissant un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par le destinataire du service au sens de l’article 14 de la directive 2000/31 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur (directive sur le commerce électronique) ».

Cet avis de l’Avocat général laisse entendre que Google pourraît néanmoins être tenu pour responsable si le contenu des annonces s’avérait illicite et qu’il dirigeait, par exemple, un internaute vers des produits contrefaits.

Il ne reste désormais plus qu’à attendre l’arrêt de la CJCE pour savoir si cet avis, non contraignant et plutôt favorable au système mis en place par Google, sera suivi d’effet.

En attendant qu’il soit statué sur le sort de Google, la jurisprudence la plus constante laisse apparaître que celui des sociétés qui décident d’utiliser, via Google AdWords, des mots clés représentant des marques dont ils ne sont pas les titulaires afin de promouvoir leur activité et leurs produits conduit invariablement à leur condamnation pour contrefaçon de marques ainsi que, selon les cas, pour concurrence déloyale et parisitaire.

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À propos de Sadry PORLON

Avocat au Barreau de Paris Docteur en Droit

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