8 avril 2016 
Article paru dans le numéro d’avril du magazine « Expertises des systèmes d’information », co-rédigé avec Laure BAETE » Responsable juridique « Consommation » Fédération du e-commerce et de la vente à distance (FEVAD) ».
Un règlement n°254/2013 du Parlement Européen et du Conseil du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation ainsi qu’une directive n°2013/11/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, tous deux transposés en droit national par une Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, ont introduit, depuis le 1er janvier 2016, la généralisation de la médiation pour tous les secteurs de la consommation. Le secteur du commerce électronique est donc directement concerné par ces nouvelles dispositions légales en matière de résolution amiable des différends.
La médiation a ainsi vocation à intervenir, après échec de démarches préalables entre un vendeur professionnel et un consommateur qui sont en litige.
Ces nouvelles obligations s’appliquent à tout professionnel qui agit dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale et concerne tous les secteurs, hormis les services d’intérêt général non économiques, l’enseignement supérieur et les services de santé[1].
Le professionnel peut, dès lors, soit mettre en place son propre mécanisme de médiation au sein de son entreprise en respectant des critères définis par la loi, soit orienter le client vers un médiateur compétent. Ce médiateur peut être conventionnel, sectoriel (exemple : Médiateur du Tourisme et du Voyage, Médiateur de l’Assurance, Médiateur des communications électroniques, etc.) ou encore public agréé (exemple : Défenseur des droits, , etc.).
Ces textes légaux qui font l’objet d’un nouveau titre V « Médiation des litiges de la consommation » dans le Code de la consommation visent notamment à donner confiance aux consommateurs dans le commerce électronique en leur faisant bénéficier de moyens simples, efficaces, rapides, confidentiels et gratuits de résolution amiable des litiges nés de la vente de biens ou de la prestation de services en ligne, et ce d’autant plus quand ces consommateurs procèdent à des achats transfrontaliers.
Compte tenu du fait que le panier moyen d’un acheteur français en ligne n’excède pas 100 euros[2], le recours systématique à un avocat peut, en effet, dissuader un consommateur d’engager une procédure devant les tribunaux afin de tenter d’obtenir gain de cause face à un cybermarchand indélicat.
Ce mouvement de fond s’inscrit dans la tendance actuelle, dont la Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation (dite « Loi Hamon ») en est l’illustration, qui prône la voie amiable au détriment du contentieux (article L133-4 du Code de la consommation).
- Deux nouvelles obligations d’informations vis-à-vis des consommateurs à la charge des professionnels
Ces obligations n’ont vocation à concerner qu’un litige de consommation entre un professionnel et un consommateur tels que définis par le Code de la consommation, et qu’après échec d’une démarche écrite auprès dudit professionnel ou absence de réponse à la suite de plusieurs tentatives de contacts écrits par le consommateur vis-à-vis de ce professionnel.
La loi est venue préciser les cas d’irrecevabilité des demandes de médiation qui seraient formulées par un consommateur (article L.152-2 du Code de la consommation). Ainsi, seront irrecevables en médiation les cas suivants :
- si le consommateur n’est pas en mesure de justifier d’avoir tenté, au préalable, de résoudre son litige directement auprès du professionnel par le biais d’une réclamation écrite ;
- si la demande est manifestement infondée ou abusive;
- si le litige a été précédemment examiné ou est en cours d’examen par un autre médiateur ou par un tribunal ;
- si le consommateur a introduit sa demande auprès du médiateur dans un délai supérieur à un an à compter de sa réclamation écrite auprès du professionnel ;
- si le litige n’entre pas dans son champ de compétence.
Il est essentiel au bon fonctionnement de la médiation qu’elle s’accompagne d’une obligation d’information et de transparence à la charge du professionnel vis-à-vis des consommateurs.
Pour les e-commerçants, cette obligation d’information est double. Elle concerne d’une part, l’existence et les coordonnées du ou des médiateurs compétents en cas de litige et d’autre part, le renvoi vers la plateforme européenne de règlement en ligne des litiges, mis en place depuis le 9 janvier 2016 par la Commission européenne, à la suite d’un achat en ligne.
D’un point de vue pratique, cette obligation d’information implique, pour le e-commerçant, d’avoir initié au préalable des démarches afin qu’un médiateur, répondant aux critères légaux tels que prévus aux articles L153-1 et suivants du Code de la consommation et compétent pour traiter les litiges avec ses clients puisse être sollicité par ces derniers.
- a) informer sur l’existence et les coordonnées du dispositif de médiation compétent en cas de litige
Le e-commerçant doit communiquer au consommateur une information claire et précise, facilement accessible relative à l’existence d’un dispositif de médiation compétent pour intervenir en cas de litige. Il s’agit de lui fournir les coordonnées du médiateur, dédié à la prise en charge d’une éventuelle médiation, pour permettre au consommateur, qui le souhaite, de le saisir aux fins de résolution amiable de son différend.
Cette obligation d’information est prévue à l’article L.156-1 du Code de la consommation :
« Tout professionnel communique au consommateur, selon des modalités fixées par décret pris en Conseil d’Etat, les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont il relève. Le professionnel est également tenu de fournir cette même information au consommateur, dès lors qu’un litige n’a pas pu être réglé dans le cadre d’une réclamation préalable directement introduite auprès de ses services ».
Par ailleurs, le Décret n°2015-1382 en date du 30 octobre 2015 explicite la mise en œuvre de la disposition législative. Ainsi, cette information doit être faite « de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou sur tout autre support adapté. » L’article R.156-1 du code de la consommation précise également que le professionnel « y mentionne également l’adresse du site internet du ou de ces médiateurs ».
- b) informer sur la plateforme mise en place par la Commission européenne
Le e-commerçant établi dans l’Union européenne est, par ailleurs, tenu d’informer le consommateur de la plateforme mise en place par la Commission européenne qui est un guichet unique recevant les réclamations des consommateurs européens et transmettant, ensuite, au médiateur national compétent référencé auprès de la Commission, la demande de médiation (article L156-2 du Code de la consommation et article 14 du règlement européen n°524/2013 du 21 mai 2013).
Cette plateforme européenne est opérationnelle depuis le 15 février 2016. Elle est accessible via les 23 langues de l’Union européenne.
- c) quand et où informer le consommateur ?
Les dispositions législatives relatives à la médiation laissent en suspens quelques interrogations quant au moment à partir duquel le consommateur doit être informé de son droit au recours à un médiateur et quant au support approprié sur lequel cette information doit figurer.
Concernant la question du moment à partir duquel le consommateur doit être informé, la loi relative à la consommation n°2014 – 344 du 17 mars 2014 avait déjà donné des pistes pour répondre à cette question.
Ainsi, l’article L. 133-4 du Code de la consommation, qui, placé dans la partie législative générale dudit Code, concerne tous les secteurs de la consommation et pas uniquement le commerce électronique, dispose que l’information du consommateur sur la médiation doit se faire «lors de la conclusion de tout contrat écrit » : « Lors de la conclusion de tout contrat écrit, le consommateur est informé par le professionnel de la possibilité de recourir, en cas de contestation, à une procédure de médiation conventionnelle ou à tout autre mode alternatif de règlement des différends ».
L’article L. 121-17 6°, spécifique à la vente à distance et donc au commerce électronique et relatif aux informations précontractuelles, indique quant à lui que « Préalablement à la conclusion d’un contrat de vente ou de fourniture de services, le professionnel communique au consommateur, de manière lisible et compréhensible […] Les informations relatives aux coordonnées du professionnel, […] aux modes de règlement des litiges et aux autres conditions contractuelles, dont la liste et le contenu sont fixés par décret en Conseil d’Etat ».
Indéniablement, l’articulation entre ces deux articles, l’un général, l’autre particulier, se pose. S’agit-il d’une information qui doit être communiquée avant et/ou lors de la conclusion du contrat ?
Dans la pratique, un consommateur qui irait sur un site internet marchand pour acheter un bien ou un service, doit être en mesure de trouver ces informations facilement sur le site internet du cybermarchand. .
En effet, avant toute commande, ces informations ont vocation à être disponibles, à minima, dans les conditions générales de vente sur le site internet du vendeur. Elles peuvent également figurer dans la rubrique « foire aux questions » (ou FAQ) ou encore dans le footer[3] du site internet.
Le commerçant qui a communiqué l’information préalablement à la conclusion du contrat de vente sur son site ne satisfait pas formellement pas à l’exigence de support durable, mais il lui sera impératif de la donner de nouveau lors de la conclusion du contrat par le biais, à titre d’exemple, de l’email de confirmation de la commande.
À noter que le site internet n’est pas considéré comme un support durable au sens de l’article L.121-16-3° du Code de la consommation. Or, les informations précontractuelles dont celle sur la médiation doivent être communiquées sur support durable (article L.121-19-2 du Code de la consommation) : un courriel ou un .pdf répond à l’exigence légale. Ainsi, les informations précontractuelles dont l’existence d’un dispositif de médiation, entre autres, devront se retrouver dans le mail de confirmation de la commande (par exemple : dans le corps dudit mail ou en pièce jointe). Elles pourront également être communiquées dans le colis sous format papier, si cela n’a pas déjà été fait préalablement.
Concernant la question de l’endroit où doit se trouver l’information, l’article R. 156-1 du Code de la consommation précise qu’ : « En application de l’article L. 156-1, le professionnel communique au consommateur les coordonnées du ou des médiateurs de la consommation dont il relève, en inscrivant ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou sur tout autre support adapté. Il y mentionne également l’adresse du site internet du ou de ces médiateurs ».
On pourrait penser que le législateur impose que la mention figure sur tous les supports visés à l’article R. 156-1, cependant, l’utilisation de la disjonction inclusive « ou » semble laisser le choix au professionnel de l’endroit où devra figurer la mention l’informant du fait qu’il peut recourir à une médiation, ce qui qui laisse à penser qu’il pourra opter pour le support qui lui convient le mieux et l’exposera le moins à faire face à une médiation gratuite pour le consommateur, mais payante pour lui, sans pour autant s’exposer à une sanction.
- d) Quid de la sanction en cas de non respect des dispositions ?
L’article L156-3 du Code de la consommation dispose que : « Tout manquement aux articles L. 156-1 et L. 156-2 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale dans les conditions prévues à l’article L. 141-1-2 ».
Il s’agit d’une sanction administrative délivrée par un agent de la DGCCRF. Cette sanction se décide sans un recours préalable au juge. En cas de contestation de la sanction, celle-ci se fera devant un juge administratif.
- Les implications pratiques et juridiques de la médiation pour l’e-commerçant
Le professionnel devra prendre des mesures qui vont bien au delà de la simple obligation d’information quant à l’existence d’une médiation.
- recourir à un dispositif de médiation notifié par la Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation (ci-après CECM).
La CECM, mise en place par arrêté depuis le 15 décembre 2016 et composé de personnes qualifiées, de représentants des consommateurs et des professionnels, sous la présidence d’une ancienne haute-fonctionnaire à la Cour de cassation, a pour rôle d’évaluer l’activité des médiateurs de la consommation et d’en contrôler la conformité avec les exigences du Code de la consommation relatives à la médiation des litiges de consommation. Elle est chargée d’établir et de mettre à jour la liste des médiateurs qu’elle notifie auprès de la Commission européenne (article L.155-2 du Code de la consommation).
La CECM permet de garantir aux consommateurs l’accès à des médiateurs de qualité en termes d’indépendance et de compétence.
Le professionnel doit faire appel à un médiateur notifié qui répond notamment aux critères d’indépendance, d’impartialité, de compétence, exigés par la Loi.
- quelle médiation compétente en matière de e-commerce ?
Seuls les organismes de médiation notifiés répondant aux critères tels que exigés par la Loi ont vocation à faire partie de la liste des médiateurs compétents.
Pour l’heure, seuls 7 médiateurs ont été notifiés par le CECM. En ce début mars 2016, aucune médiation spécifique au commerce électronique n’a encore pour l’heure été notifiée.
Des organismes de médiation existants proposent déjà leurs offres à destination des professionnels qu’il s’agisse du Centre de Médiation et d’Arbitrage de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris (CMAP), Médiation-net[4] qui vient de lancer un site dédié à la médiation de la consommation ou encore le MEDICYS[5], plateforme en ligne créée par la Chambre nationale des huissiers de justice ou encore de fédérations professionnelles représentatives du secteur qui disposaient déjà d’un médiateur, comme la Fédération du e-commerce et de la vente à distance (FEVAD) qui permet à ses adhérents de bénéficier du service de médiation du e-commerce [6].
On ne peut, à ce jour, reprocher à un commerçant d’avoir invité un consommateur à opter pour un médiateur compétent en matière de commerce électronique au motif qu’il n’aurait pas été notifié par la CECM, étant donné que les notifications nationales des dispositifs de médiation viennent de débuter et sont donc en cours d’évaluation auprès de ladite Commission.
- Une médiation payante pour le professionnel
La médiation est gratuite pour le consommateur mais payante pour le professionnel.
L’article L. 152-1 du Code de la consommation dispose que : « Tout consommateur a le droit de recourir gratuitement à un médiateur de la consommation en vue de la résolution amiable du litige qui l’oppose à un professionnel. A cet effet, le professionnel garantit au consommateur le recours effectif à un dispositif de médiation de la consommation ».
Le consommateur peut décider de faire appel à un avocat ainsi qu’à un expert dans le cadre de la médiation, mais il devra alors payer les professionnels sollicités.
Parce que la médiation est gratuite pour le consommateur, il reviendra donc au professionnel de payer le coût que générera la médiation stricto sensu.
D’une manière générale, cela reviendra pour le professionnel à payer un droit d’entrée auprès d’un organisme notifié par le CECM avant de payer un honoraire forfaitaire complémentaire pour la gestion de chaque dossier sur lequel l’organisme en question aura été amené à se pencher.
Il est utile de préciser que la médiation est un processus volontaire pour le consommateur et le professionnel. À noter que seul le consommateur peut décider de saisir un système de médiation.
Par ailleurs, même si le professionnel a l’obligation de proposer au consommateur un dispositif de médiation compétent en cas de litige, il est libre d’indiquer, dès le début du processus, qu’il ne veut pas entrer en médiation.
Les deux parties peuvent mettre fin au processus de médiation et ainsi dessaisir à tout moment le médiateur.
« La solution proposée »[7] par le médiateur ou encore l’avis du médiateur peut être fondé en droit, mais également en équité. Il peut donc s’affranchir d’une stricte application de la loi. La Loi précise d’ailleurs que la solution du médiateur peut être différente d’une décision d’un juge (article R152-3 du Code de la consommation).
A l’inverse d’un arbitre, le médiateur n’a pas vocation à imposer la solution qu’il propose. Le consommateur et le professionnel sont, en effet, libres d’accepter ou de refuser la proposition de solution.
La solution proposée par le médiateur n’a, certes, pas de force contraignante, mais on peut imaginer que faire intervenir un tiers dans une situation bloquée permette de désamorcer plus aisément le conflit et de le résoudre à l’amiable selon une proposition acceptable et acceptée parce qu’elle vient d’une personne extérieure au conflit.
La médiation, procédure par essence volontaire, est, du côté du professionnel, un mode alternatif de règlement de litiges dont il est dans l’obligation de révéler l’existence, qu’il doit s’assurer de pouvoir mettre en œuvre au profit de ses clients, mais dont il peut, in fine, s’affranchir, à ses risques et périls et à ses frais, dès le stade de la saisine.
C’est ce que l’on pourrait appeler une « procédure volontaire partiellement contraignante » (sic).
[1] L. 151-1 du Code de la consommation et L. 151-4 du Code de la consommation.
[2] Bilan 2015 du e-commerce en France : http://www.fevad.com/espace-presse/bilan-2015-du-e-commerce-en-france-les-francais-ont-depense-65-milliards-d-euros-sur-internet#topContent
[3] pied de page.
[4] http://www.mediation-net.com/
[6] http://www.mediateurduecommerce.fr/
[7] Article R152-3 du Code de la consommation
Clair & Net par Me Sadry PORLON, Avocat au Barreau de Paris 
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